什么情况之下抵押合同才能够生效？

就典质合同来说，其标的确定即为典质权的确定。 ”[6]“担保法第41条划定，应当依法办理典质物登记的典质，典质人和典质权人订立的书面‘典质合同自登记之日起生效’。 [3]意思表示由两个要素所构成：一是内心意思；二是此项内心意思的外部表示。

　　四、典质合同欠缺生效要件的法律后果

　　我们以为，《担保法》第41条的划定，搅浑了典质合同的生效与典质权的设定，未能区分物权变动的原因与其结果的不同。《合同法》第9条也划定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 [4]当事人的内心意思经由外部表示而客观化，从而为他人所知悉，便构成意思表示。而所谓意思表示真实，就是指当事人的内心意思与经由表示而外观化的意思相互吻合，没有瑕疵而言。 [8]

　　（四）违背标的确定与可能的法律后果

　　典质合同违背法律的强制性划定或禁止性划定的，该典质合同无效，有过错的典质当事人应承担相应的民事责任，双方当事人都有过错的，各自承担相应的民事责任。典质合同作为法律行为的一种，必需符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求，即订立典质合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。假如典质合同的标的不确定，典质合同无法发生法律效力；假如典质合同的标的不可能，典质合同亦不生效力。

　　合同生效是指合同符正当定的生效前提，依法对当事人产生法律约束力。那么，这种“不登记，合同就不生效”的划定是否准确呢？有学者以为这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的前提，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。其中“被担保债权的种类和数额”是对典质权所担保的债权必需确定的要求，而“典质财产的名称、数目、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”则是对典质物必需特定的要求。与合同成立不同，合同生效与否为法律价值判定题目，其意义在于识别某一合同是否符正当律的精神和划定，从而产生当事人预期的法律效力，并得到国家强制力的保护。典质合同标的不可能则是指当事人通过合同设定的典质权无法实现、不可能实现而言。对此，我国《物权法》第15条已作出明确划定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有划定或者合同另有商定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　（一）典质合同主体不适格的法律后果

　　典质合同不具备生效要件的，依其欠缺的要件不同，产生相应的法律后果。合同生效以合同成立为条件和基础，但合同成立并不必定导致合同生效。由此可见，登记并非典质合同的生效要件，典质合同生效的前提应当合用《合同法》的划定，而与是否进行登记无关。

　　（一）主体适格

　　典质合同的生效，是指依法成立的典质合同对当事人产生法律约束力。此外，因为典质权的设定行为属处分行为，因此，当事人除具有行为能力之外，典质人还应具有对典质财产的处分能力，对典质物享有所有权或处分权。意思表示不自由包括欺诈和胁迫两种情形。《民法通则》第55条第1项划定，民事法律行为的行为人应当具有相应的行为能力。假如典质合同的标的不确定，则典质合同无法发生法律效力。标的可能则是指合同中的给付可能实现。之所以如斯，是由于“依民事行为之本质，其内容不确定，不能据以规定双方当事人权利义务范围；以不可能事项为民事行为内容，违背民事行为轨制之本旨。 ”根据上述划定，在一般情况下，合同成立的时间即为合同生效的时间，二者在时间上并不存在差异，因此，实践中区分合同成立与生效的意义并不大。因此，合同成立轨制主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效轨制则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干涉干与。

　　（二）意思表示不真实的法律后果

　　典质合同主体不适格包括两种情形：一是典质当事人不具备相应的民事权利能力和民事行为能力；二是典质人对典质物没有处分权。典质合同违背社会公共利益的，与违背法律的结果相同。只有符正当律的要求，已成立的合同才会生效，倘若合同不具备生效要件，即便有当事人的合意也无法产生他们预期的法律效果，合同会被法律所否定，当事人可能承担民事责任，甚至行政责任或刑事责任。当事人因受欺诈或胁迫而签订的典质合同，属于可撤销的合同，该典质合同自撤销之日起无效。假如合同不符正当律划定的生效要件，即使其已经成立，仍旧不能使当事人依其意思表示产生预期的法律效果。

　　（三）不违背法律或社会公共利益

　　意思表示是法律行为的本质要素，是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。典质合同是典质人与典质权人通过意思表示设定典质权以担保债权实现的合同，典质合同中的意思表示就是典质当事人通过合同表达的意欲发生典质权设定效果的意思。因此，要使合同取得法律所认可的效力，使法律对当事人的意思表示做出肯定性评价，当事人所订立的合同就必需符合国家意志，并符合一定的前提，这些前提就是合同的生效要件，主要包括：主体适格，意思表示真实，不违背法律或社会公共利益，以及标的确定与可能。法律、行政法规划定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其划定。因此，民事行为的内容必需确定和可能，为题中应有之义。我国《民法通则》第55条第2项划定，民事法律行为的意思表示应认真实。

　　二、典质合同的生效要件

　　我国《合同法》第44条划定：“依法成立的合同，自成立时生效。假如典质权没有实现的可能，则属典质合同的标的不可能。 ”[7]

　　三、登记不能决定典质合同是否生效

　　合同标的决定着合同权利义务的质和量，因此，合同标的应具有确定性、可能性。 ”根据上述划定，合同不得违背法律的强制性划定和禁止性划定，也不得违背社会公共利益。 ”

　　我国《担保法》第41条划定：“当事人以本法第四十二条划定的财产典质的，应当办理典质物登记，典质合同自登记之日起生效。当其被认定为不成立时，当事人固无从依合同主张任何权利；当其虽成立而不生效时，当事人同样无从依合同主张任何权利。统一般合同的生效一样，典质合同的生效也须具备主体适格、意思表示真实、不违背法律或社会公共利益，以及标的确定与可能四项要件。典质合同的订立和典质权的设定为不同的事实，典质合同的订立在当事人之间创设有关典质权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴；典质权的设定，是正当有效的典质合同所产生的结果，属于物权法的范畴。

　　（三）违背法律或社会公共利益的法律后果

　　意思表示不真实，是指当事人的外部表示行为与其内心意思不一致，或者意思表示不自由而言。例如，典质人以禁止畅通流畅的物（毒品、枪支弹药等）设定典质，则典质合同不仅无法发生当事人预期的法律效果，而且也不存在当事人补正的题目，当事人对此还应承担相应的行政责任，甚至刑事责任。 ”根据上述划定，将典质合同的生效取决于典质物是否登记，不经由登记的程序，设定典质的合同不能生效，从而将登记确定为典质合同的生效要件。实际是将典质合同的生效和典质权的设定混为一谈。典质人与典质权人签订典质合同，应当表现自己内心的真实意愿，并本着同等自愿、老实信用的原则确定双方的权利和义务，不答应一方将自己的意志强加于对方，使其违反自己的真实意志而签订典质合同。由于典质合同法律关系是产生典质权的基础法律关系，属于物权变动的原因，其是否生效应看其主体是否适格、当事人的意思表示是否真实、合同内容是否符正当律和社会公共利益的要求，而与是否办理登记无关；而典质权的设定是典质合同履行的结果，属于物权的变动。当事人是否具有正当的主体资格，是由法律直接划定的。标的确定是指合同成立时，其内容须确定，否则合同的内容无从实现，合同也就无法发生效力。假如当事人不具备相应的行为能力，例如，无民事行为能力的天然人，以其财产为他人债务设定典质，假如未经其法定代办代理人同意或者追认，该典质合同不发生效力；再如，企业法人的分支机构，在没有企业法人书面授权的情况下，其作为典质人与他人签订的典质合同也应属无效。这一立法，就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。物权变动的结果不同于作为其基础法律关系的原因行为，对此应予区分。因此，典质合同的生效与典质权的设定分属两个不同的范畴。 [1]

　　（四）标的确定与可能

　　《合同法》第7条划定：“当事人订立、履行合同，应当遵遵法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依照法律划定，典质财产应当是畅通流畅物和可转让财产，禁止畅通流畅物和不可转让的财产，不得用于典质，如毒品、枪支弹药，以及依法被查封、拘留收禁、监管的财产，等等（《担保法》第37条、《物权法》第184条）。例如，典质合同欠缺典质物条款，或者当事人对典质担保的债权没有商定以及商定不明确等。 [5]典质合同的标的可能则是指典质当事人通过典质合同设定的典质权有可能实现。

　　（二）意思表示真实

　　主体适格即当事人适格，是指典质合同确当事人必需符正当律要求，在主体资格上不存在瑕疵。在这两个范畴当中，登记仅对后者起公示作用，使通过典质合同设定的典质权具有对世效力，而不能决定典质合同是否生效。《担保法》第39条以及《物权法》第185条第2款对此均有明确的划定。在故意不一致的情形，如典质人与典质权人恶意串通，以其财产设定虚假典质权以逃避债务的，对此应认定双方签订的典质合同无效；在无意不一致的情形，如当事人因重大曲解签订的典质合同，属于可撤销合同，在依法撤销之前，该典质合同应属有效。因典质人不具备相应的权利能力和行为能力，从而导致典质合同无效，典质人对此有过错的，应承担相应的民事责任。意思与表示的不一致分为故意的不一致与无意的不一致。典质权的确定性体现在典质物必需特定以及典质权所担保的债权必需特定两方面。假如典质当事人对典质的财产没有处分权，其设定典质权的行为属于无权处分，该行为是否有效应视其是否得到真正权利人的追认，未经追认的，典质权的设定无效，但并不因此而影响典质合同的效力，典质人应承担违约责任。尽管我国《民法通则》与《合同法》均未明确要求合同的标的必需确定与可能，但此为合同标的的题中应有之义。

　　典质合同标的不确定就是指典质权不确定，表现在典质物不确定与典质权所担保的债权不特定两个方面。此外，典质人与典质权人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而订立的典质合同（《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项）；以正当形式掩盖非法目的的典质合同（《民法通则》第58条第1款第7项以及《合同法》第52条第3项）；损害社会公共利益、违反善良风俗的典质合同；以及其他违背法律强制性或者禁止性划定的典质合平等等，都属于违背法律和社会公共利益的典质合同，皆为法律所禁止。 [2]然而，尽管合同成立与生效的区别微乎其微，我们仍是不能将两者搅浑。也就是说，作为原因行为的典质合同是物权变动的必要前提，而非充分前提，在原因行为当中登记并无使其生效的法律效力，它只在随后的典质权设定中施展作用，使通过典质合同而设定的典质权符合公示原则的要求，从而产生物权变动的结果。