物权变动的登记要件并非其原因行为(合同)的生效要件

”当然．为明的当事人间成立何种合同法律关系，一些内容是合同中必备的，学理上称之为“必要条款”、“主要条款”或者“常数”，“合同的主要条款，是指合同必需具备的条款。
。终审法院查明，《股权转让协议》确定了股权转让协议的标的物、交易时点、交易价格、交易程序、解决争议的方式等内容，具备合同的主要内容，依法成立。该划定虽明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；但对未生效的法律后果未做划定，在理论界和实务界遂成争议。例如：甲公司向乙贸易银行贷款6000万元。另一份只有甲公司的公章但没有法定代表人的签字。此类合同已经具有当事人必需遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。 ”《合同法》第12条划定的8项条款“并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有划定，不影响合同的成立”。

《合同法》第45条划定，当事人对合同的效力可以商定附前提。

在理论上和实务中，法律、行政法规划定的登记种类主要有：第一，作为合同法定生效要件的登记。犹如为地方治理的国有企业的甲企业与乙企业签订的《吞并协议》商定，合同经双方政府主管部分批准并经公证后生效。因此，我们以为，在该情形下，因为商定的生效要件是当事人之间意思自治的产物，故答应当事人通过事后行为早以变更，其事后实际履行合同主要义务的行为表明其认可合同已经生效。关于该两份合同是否有效成立的认定，我们考虑了以下因素：第一，是否违背法律的划定。第二，针对交易行为的批准。因为其为强行法，而“强行法为关于公共秩序之法，其法规所划定的法律关系的内容，不许依当事人意思变更之者也，”故其具有不得通过当事人的自主商定排除和变更该项规范合用的特性。这是该条划定的一个核心内容，对该内容的掌握应留意两点：其一，只能判决相对人去办理相关报批和登记的手续，而不能直接判令审批或者登记机关办理审批和登记手续，由于这涉及到行政权和司法权的协调题目。《合同法司法解释(二)》第8条对此进行了划定，即：依照法律、行政法规的划定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律划定或者合同商定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项划定的“其他违反老实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的详细情况和相对人的哀求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的用度和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

这里，应予留意的是，在判令相对人自己办理有关手续的情形下，应掌握以下四点。因此，在起草《合同法司法解释(二)》的过程中，我们以为，尽管合同生效轨制体现了国家对合同自由的干涉干与，但该干涉干与不能否定合同自由，因此，在可以促使合同生效成就的情形下，我们应遵循依据当事人的自由意志、尽量促使当事人完成生效前提的原则去处理未生效合同，以最大限度实现当事人订立合同的目的，促进社会财富的增加。在特许经营、限制经营的情形下，假如未获批准取得经营资质即从事民商事交易行为，则合同的效力将得到否定性评价，当然，在公道期限内取得资质的，合同效力不受影响。法律、行政法规划定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其划定。如在股权转让合同法律关系中，拟转让股权具有可转让性，且审批或者登记机关也未明确表明其不予批准或者登记。该类批准主要涉及到合同义务能否得到履行，权利能否发生变动题目，与合同行为的效力一般无关。

(四)约按期限后至时合同生效

3、在司法实务中，对合同是否为附生效前提合同的认定，应结合相关证据予以认定。如国有企业转让国有资产的合同须经批准等。第三，应判令相对人自己办理有关手续。假如合同未成立，当然也不可能发生效力。在价值取向上，倡导性规范以尊重当事人的自主意思为条件，并不具有强制性，尽管有些倡导性法律规范也表述为“应当”，但根据其立法本意，其解释为“最好”更为相宜，而非“必需”。在相对人(如资产转让的受让方)提出继承办理生效手续且法律和行政法规并无禁止性划定的情形下，判令其自己办理生效手续，既可以使判决得到积极履行，也可以有效地保护诚信相对人的权益。

1、法定生效要件划定的法理基础

(二)具备法定生效要件才生效

我们以为，该案例实质涉及在当事人对合同内容商定不完备的情形下，能否因此认定合同未生效题目。这里的行政法规，是指国务院根据宪法和法律的划定制定的规范性文件。对于不具备法定生效要件的合同，因为当事人的意志不符合国家意志，故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果，当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。该合同虽经双方当事人政府主管部分批准，具备了法定的生效要件，但却未经公证，不具备商定的生效要件，那么，能否就据此认定吞并协议未生效呢?经法院审理查明，该案中，尽管当事人未办理公证手续，但其已履行了合同的主要义务。如《城市房地产治理法》第54条关于租赁房屋需向房产治理部分登记存案的划定。企业……可以吞并其他企业，报政府主管部分存案。国务院办公厅所作的国办发明电(1994)12号《关于加强国有企业产权交易治理的通知》划定：“地方治理的国有企业产权交易，要经地级市以上人民政府审批，其中有中心投资的，要事先征得国务院有关部分的同意，属中心投资部门的产权收入归中心。关于不具备生效要件合同的处理，学理通说以为，过错方应承担缔约过失责任，缔约过失责任的责任方式为赔偿损失。但在存在着可以办理有关手续、完成生效要件且当事人有此诉求的情形下，假如只判令过错方承担赔偿损失的责任，而不能判令当事人办理生效手续使合同生效，则有违合同未生效的基本法理，也纵容了不老实信用一方拒不办理生效手续的不诚信行为，有损相对人的正当权益。欠缺它，合同就不成立。如甲公司与乙银行签订6份展期贷款协议，每一份协议均商定，本合同自当事人双方签字并且盖章之日起成立并生效。因题目未几，此处不赘述。 ”合同未生效与合同无效不同。但在当事人虽有上述商定，但其签订的合同未同时具备签字和盖章两个要件时，能否当然认定合同未成立、未生效呢?我们以为不尽然。这一划定对于保护守约的相对人权益非常重要，由于：在司法实务中，在合同虽商定由转让方办理报批或者登记手续、但其故意不办理上述手续或者拖延办理上述手续的情形下(如股票升值后其不想转让股权的情形)，固然法院可以判令转让方办理有关手续，但因为其主观上并无办理相关手续的积极性，故可能导致判决不能得到积极履行的题目。第四，未生效的合统一直没有具备生效要件，也没有泛起无效的原因。 “并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。

三、合同未生效情形下的责任确定

《合同法》第46条对其进行了划定。换言之，其他条款因为不需具备法定生效要件，故其一经当事人达成意思自治(应不存在无效事由)即在当事人间依法成立并生效。其目的在于使主管机关了解相关法律行为的存在，而不在于进行核准、审查。应予留意的是，因为在机构改革后，国有资产治理职能已分：别划分给财政部和国资委，故在司法实务中，详细应由财政部批准仍是国资委批准应视其权限而定。

在无法定或者商定生效要件的情形下，合统一经依法成立刻生效。

(三)商定生效前提成就时合同生效

2、上市公司国有股转让合同，需经财政部或者国资委批准才生效。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。假如当事人对该无需批准或者登记的条款商定了违约责任的，则在当事人不履行该条款商定的义务时，应承担违约责任。而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判定和效力评价的范畴，体现了国家干涉干与原则。在该情形下，能否由当事人通过自主意思行为(履行合同主要义务的行为)变更法定的生效要件(合同未完成法定审批手续)的划定，认定合同尽管不具备法定生效要件，但只要当事人认可其效力，就已经生效了呢?我们以为，根据上述对强制性规范的性质的分析，当然不能得出上述结论。其典型表现为《担保法》第41条、第78条关于典质合同、股权质押合同登记的划定。显然，如前文所述，法定要件只需具备签字或者盖章中的一个要件即可，因此，该两份合同具备了法定的最低要件。在发生纠纷时，丁公司主张该反担保合同系附前提合同，以双方当事人间的合作作为前提。

2、合同内容对合同效力的影响。在其不存在无效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通过促使法定或者商定和生效要件完备的方式使其生效。但其中有两份合同不符合商定：一份写明展期日期为2002年12月3日的合同上加盖的是甲公司2003年后才开始使用的公章。 ”由上述划定可见，在当事人对合同的必要条款达成意思一致的情形下，应认定已依法成立了合同，在不具备法定或者商定生效要件的情形下，该依法成立的合统一经成立刻生效。在当事人证据不够充分的情形下，不能认定其为附前提的合同。第三，未生效的合同在某个阶段泛起并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。我们曾审理过这样的案件：甲公司与乙公司签订的《股权转让协议》商定：甲公司在乙公司上市届满12个月时，购买乙公司的2300万股股份，届时乙公司制作材料报审批部分；转让价格以乙公司上市前一年的净资产为依据，详细置换价格以国家有关划定和批准的意见为准。但法律另有划定或者当事人另有商定的除外。

第二，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。 ”该反担保函并未写明生效前提。关于合同应当具备的内容，我国《合同法》第12条进行了划定。

合同生效，是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。中心治理的国有企业产权转让，由国务院有关部分报国务院审批。

(一)依法成立时生效

二、合同生效的类型化分析

关于合同生效，《合同法》第44条进行了划定，即：依法成立的合同，自成立时生效。划定合同法定生效要件的法律规范即为强行性规范中的强制性规范，“强制划定者，指命令当事人应为一定行为之法律划定。由该条划定可见，当事人采用合同书形式订立合同的，只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立，并不要求同时具备两个要件。在对该划定的理解中，应留意以下两个题目。反担保函写明，丙公司为甲公司在乙贸易银行6000万元的贷款提供了质押担保，我公司愿意为甲公司的上述6000万元的贷款向贵公司提供反担保。这里应留意应具备“依法”的要件，亦即当事人订立合同的行为需符正当律的划定方能一经成立刻生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《合同法》第32条划定，当事人采用合同书形式订：立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在庭审过程中，当事人双方在认可合同存在形式上瑕疵的同时，对展期协议的效力并不持异议。第二，未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。假如所商定的前提存在违背法律、行政法规的效力性强制性划定，或者损害社会公共利益等无效情形，则该前提应认定无效，不具备法律约束力，即使前提未完成，如合同不存在其他无效、未生效情形，则应认定合同生效。这需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示。对该点的理解还应留意要知足两个前提：一是法律行政法规没有限制办理批准手续资格的强制性划定，如没有划定必需由转让方办理相关手续；二是相对人具备办理有关手续的前提。

第一，其是关于合同生效要件的划定，而非不动产物权变动形成要件的划定。合同生效系以合同成立为条件。当事人为自己的利益分歧法地阻止前提成就的，视为前提已成就；分歧法地促成前提成就的，视为前提不成就。第四种情形的后果最为复杂，需要较为具体些讨论。假如当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。该行政法规的实施时间为2001年6月6日。该类登记并非合同行为的生效要件。《全民所有制产业企业转换经营机制条例》第16条划定，企业享有联营、吞并权。后乙公司拖延办理审批手续，甲公司诉至法院，哀求判令乙公司依约办理股权转让手续。附生效前提的合同，自前提成就时生效。《合同法司法解释(二)》第1条对必要条款进行了划定，即“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数目的，一般应当认定合同成立。

1、国有企业转让国有资产的合同需经由相关政府批准才生效。合同未生效只是合同尚不具备法定或者商定的生效要件，尚没有完全发生法律效力，并非表明其一定具有无效事由，应做出否定性的价值评断。所有特大型、大型国有企业产权转让，报国务院审批。第二，是否符合当事人的真实意思表示。后丁公司向丙公司提供反担保。 ”

合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，不具有完全的法律拘束力。我国《合同法》第44条第2款划定，法律、行政法规划定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其划定。当然，尽管合同生效体现了国家干涉干与原则，但因为合同自由是合同法的基本原则，因此，在合同生效领域，仍答应当事人对生效要件进行商定，但其条件是不能违背法律和行政法规的强行性划定。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，只要当事人对合同的主要内容达成意思一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。一般而言，在法律、行政法规划定应当办理批准、登记等手续生效的情形下，或者虽未明确划定批准、登记合同才生效，但该划定为强制性法律规范且意在划定合同的生效要件的情形下，批准、登记要件为法定生效要件，并非在任何情形下法律和行政法规划定需经批准、登记的，均为合同的生效要件。

一、合同生效的概念界定以及相关法律划定的演进

还应留意的是，假如审批或者登记等事项是针对合同中部门条款的生效题目，且该条款并非合同核心条款，在一审法庭辩论终结前当事人未办理批准或者登记手续的，那么，可以认定该需经审批或者登记的条款未生效，而非整个合同未生效。恰是基于这样的思路，《合同法司法解释(二)》第8条划定，因尚不具备法定生效要件而未生效的合同，当事人应承担缔约过失责任，该责任方式有两种：一是人民法院可以根据案件的详细情况和相对人的哀求，判决相对人自己办理有关手续；二是赔偿对方当事人的信赖利益损失并承担相关用度。该划定将不动产物权变动的形成要件与作为其原因行为的合同生效要件进行了区别，明确划定，物权变动的登记要件并非其原因行为(合同)的生效要件。