行政机关履行法定职责的作为程度

实 践中有各种不同程度履行法定职责的情况存在，那么在判断是否构成行政不作为上，就不能简单地认为只要行政机关有所作为就视其履行了法定职责，行政机关只进 行了部分工作程序就构成未履行法定职责，应当从履行职责的可能性、程度、方式的适当性、后期的法律效果等因素综合考虑。

［案例索引］

一审：耒阳市人民法院（2009）耒行初字第5号行政判决（2009年9月14日）

二审：衡阳市中级人民法院（2009）衡中法行终字第46号行政判决（2009年11月24日）

[案情]

原告：梁湘林。

原告：梁喜林。

被告：耒阳市建设局。

被告：耒阳市规划管理局。

被告：耒阳市国土资源局。

第三人：梁清源。

耒阳市人民法院经审理查明原告梁湘林、梁喜林自有房屋与第三人梁清源宅基地相邻。2009年6月3日耒阳市国土资源局以权属争议为由注销了第三人梁清源耒国用（2008）012133号国有土地使用权证；2009年6月8日耒阳市规划管理局公告撤销了第三人梁清源的住宅楼改造工程规划手续。第三人梁清源的国有土地使用权证被注销、住宅楼改造工程规划手续被撤销后，原告分别向被告耒阳市建设局、耒阳市国土资源局、耒阳市规划管理局举报第三人梁清源有违法建设施工行为。被告耒阳市建设局于2009年7月8日作出（耒建）停字（2009）第092号建设监察执法责令停止违法行为通知书并向第三人下达监察执法谈话通知书，2009年7月10日被告耒阳市建设局执法大队到沿江路781-1号梁家湾进行现场堪查，第三人梁清源于2009年7月17日在建设局综合执法大队接受问话；2009年7月8日耒阳市规划管理局对诉争用地进行了现场勘测，7月9日作出了（耒规）停字（2009）第07091号规划监察责令停止违法行为通知书，并于是2009年7月20日进行了现场执法，暂扣第三人施工电缆10米。耒阳市国土资源局于2009年7月18日作出耒国土资执停字（2009）C019号责令停止国土资源违法行为通知书。至本案开庭审理前第三人梁清源建设施工属停止状态，施工现场仅基本完成地基工程。

原告梁湘林、梁喜林诉称，我们的房屋与第三人梁清源的宅基地相邻，被告耒阳市国土资源局、被告耒阳市规划管理局给第三人梁清源颁发的国有土地使用权证、规划许可证将属于我们的宅基地部分面积及公共通道40多平方米的面积划定在第三人梁清源建房红线图之内，侵犯了我们的建房使用权、采光及安全通行权等合法权益，经我们向颁证机关申诉，2009年6月3日耒阳市国土资源局以耒国土资[2009]5号公告注销了第三人梁清源的耒国用（2008）012133号国有土地使用权证，2009年6月8日 耒阳市规划管理局公告撤销了第三人梁清源的住宅楼改造工程规划手续。我们认为第三人梁清源的国有土地使用权证、住宅楼改造工程规划手续分别被注销、撤销 后，在建房没有合法依据的情况下仍然施工建设，于是，我们多次向三被告等有关部门反映情况，请求制止第三人梁清源违法建设施工，维护我们的合法权益。现三 被告没有依法履行法定职责，特向人民法院提起行政诉讼，请求判令三被告依法履行其法定职责。

[审判]

耒 阳市人民法院经审理认为：依据《中华人民共和国建筑法》　第六条规定国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。第六十四条规定违反本法规 定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。据此，被告耒阳市建设局作为一级政府的 建设行政主管部门有对第三人梁清源违法建房行为的查禁职责，被告耒阳市建设局于2009年7月8日对第三人作出（耒建）停字（2009）第092号 建设监察执法责令停止违法行为通知书，属履行了其法定职责，本院予以认可。依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定任何单位和个人都有权向城乡 规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报、控告，应当及时受理并组织核查处理。第五十三条 第一款县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：第（三）项责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法 律、法规的行为。据此，被告耒阳市规划管理局作为一级政府的规划行政主管部门，对第三人梁清源的行为有责令其停止违法行为的职责，被告耒阳市规划管理局于2009年7月9日对第三人作出了（耒规）停字（2009）第07091号 规划监察责令停止违法行为通知书，属履行了其法定职责，本院予以认可。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定县级以上人民政府土地行政主管部门 对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第六十七条第一款规定县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：第（四）项 责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。据此，被告耒阳市国土资源局作为一级政府的土地行政主管部门有对第三人梁清源违反土地 管理法律法规的行为进行检查处理的职责，被告耒阳市国土资源局于2009年7月18日对第三人作出耒国土资执停字（2009）C019号 责令停止国土资源违法行为通知书，已履行了其作为土地行政主管部门的法定职责，本院予以认可。综上所述，原告梁湘林、梁喜林诉三被告行政不作为理由不能成 立。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回原告梁湘林、梁喜林要求被告 耒阳市建设局、耒阳市规划管理局、耒阳市国土资源局履行法定职责的诉讼请求。

上诉人梁湘林、梁喜林诉称，原审认定被上诉人耒阳市规划管理局、耒阳市国土资源局、耒阳市建设局履行了法定职责认定事实错误，请求二审依法改判。

衡阳市中级人民法院确认一审法院认定的案件事实清楚。

衡 阳市中级人民法院经审理认为：第三人梁清源未经行政主管职能部门批准超面积扩建住房，被上诉人耒阳市建设局、耒阳市规划管理局、耒阳市国土资源局，分别依 照相关法律规定对第三人作出处理决定，履行了法定职责。上诉人梁湘林、梁喜林在三被上诉人对第三人未经批准超面积扩建住房的行为作出处理决定之后，以三被 上诉人未履行法定职责为由向人民法院提起行政诉讼，原审法院在查明事实的基础上，依法判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。因而，上诉人梁湘林、梁喜林提出 的被上诉人不履行法定职责的上诉理由因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国 行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。

[评析]

一、三被告是否履行法定职责的界定

履行法定职责学理上称“行政不作为”。我国行政诉讼视野下的行政不作为是一种行政机关不履行或者拖延履行法定职责的违法行为。本案中三被告依照职权针对第三人的违法施工行为作出了不同的处理决定，两原告诉三被告未履行法定职责，缺乏事实依据和法律依据，理由如下：

第一、第三人的合法建房手续被职权机关依法注销、撤销后，两原告即向三被告举报第三人有违法施工行为，三被告以不同形式受理了两原告的举报。

第二、三被告在接到两原告举报第三人的违法行为后，依照相关法律法规和各自的职权采取了措施，对第三人的违法行为进行了处罚。

第三、三被告履行法定职责的行为取得了预期的法律效果，第三人停止了违法施工。

第四、三被告分别依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》中规定的程序履行了职责，至于法律规定中强制拆除一项，因为没有可拆除的对象，如要一味强调进行完所有行政程序才能认定为完全履责，是不具有可能性、必要性的。

二、认定未履行法定职责应当考虑的因素

第 一、履行法定职责的可能性。该因素是考虑行政机关是否履行法定职责的首要问题。本案中三被告对第三人的违法施工行为均有法定职权，且依照《中华人民共和国 建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》相关履行方式的规定，三被告履行法定职责是存在可能性的。

第二、履行法定职责的程度。本案中三被告并无不作为，在接到原告举报后，被告耒阳市建设局于2009年7月8日作出（耒建）停字（2009）第092号建设监察执法责令停止违法行为通知书并向第三人下达监察执法谈话通知书，2009年7月10日被告耒阳市建设局执法大队到沿江路781-1号梁家湾进行现场堪查；2009年7月8日耒阳市规划管理局对诉争用地进行了现场勘测，7月9日作出了（耒规）停字（2009）第07091号规划监察责令停止违法行为通知书，并于是2009年7月20日进行了现场执法，暂扣第三人施工电缆10米。耒阳市国土资源局于2009年7月18日作出耒国土资执停字（2009）C019号责令停止国土资源违法行为通知书。第三人在受到三被告上述处罚后，即停止了违法施工行为，有效防止损害结果扩大,且施工现场仅基本完成地基，无任何可拆除的建筑物、构筑物。由此可见，三被告在履行法定职责上是全面、准确、适当的，从履行程度的角度上看，也完成了法定义务。