缓刑期间发现“漏罪”数罪并罚后可否再宣告缓刑

【案情】 

    被告人梁 某于2011年4月12日因犯盗窃罪被宝鸡市扶风县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑两年，2012年12月21日,乾县人民检察院因梁某涉嫌在 2010年7月6日，故意伤害被害人韩某，造成被害人韩某脾脏破裂后被摘除，向乾县人民法院提起公诉，要求对被告人梁某定罪处罚。

【审判】 

    乾 县法院审理认为，被告人梁某故意非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充 分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。乾县人民检察院指控被告人梁某的罪名成立。被告人梁某在缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据 《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人梁某自愿认罪、有悔罪表现，就被害人的民事损失已进行赔偿，并取得被害人谅 解，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人梁某适用从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十七条第一款、第六十九条之规定作出判决： 被告人梁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；撤销（2011）扶刑初字第021号刑事判决书以盗窃罪判处被告人梁治国有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚 金3500元（原判罚金已缴纳）的缓刑部分，执行有期徒刑十一个月；决定执行有期徒刑三年三个月。

【评析】 

    关于本 案，就撤销缓刑后是否还可以再宣告缓刑的问题，存在分歧，有人认为，一、此案中被告人故意伤害他人身体，造成重伤，但被告人就被害人的民事损失已进行赔 偿，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。而且被告人当时是22岁，比较年轻，因与被害人发生口角继而打架，主观恶性较小，因盗窃罪被宣告缓刑期间，安分 守法，说明其已真正悔改，对其撤销缓刑，数罪并罚后再次宣告缓刑不至于危害社会，可对其数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并宣告缓刑。二、缓刑期间发现“漏 罪”，说明犯罪分子没有彻底交待自己的罪行，没有真正悔改和认罪服法，而且“漏罪”造成他人重伤，应该在三年以上10年以下幅度内量刑，撤销缓刑后，实行 数罪并罚，不具备适用缓刑的条件，不得再宣告缓刑。

    笔者认为，该案撤销缓刑后，“漏罪”与前罪数罪并罚后不能再宣告缓刑，理由如下： 

    一、 《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓 刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。从刑法条文的含义看， 发现“漏罪”， 应当撤销缓刑，原判决判处的刑罚继续有效。也就是说本案中梁某被判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑二年，在撤销缓刑的情况下，有期徒刑十一个月继续有效，要 继续执行原判刑罚十一个月的“实刑”。

    二、《中华人民共和国刑法》第384条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。本 案中被告人梁某故意伤害他人，造成被害人脾脏破裂后被摘除，经刑事科学技术鉴定损伤程度属重伤。所以对被告人应以故意伤害罪在三年以上十年以下幅度内量 刑。综合全案，被害人对打架发生有一定过错，且被告人梁某对被害人进行了赔偿，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据《最高人民法院<量刑规范 化的指导意见>》关于故意伤害罪的量刑规定，对被告人因故意伤害罪判处有期徒刑三年比较合法合理。再根据《中华人民共和国国刑法》第六十九条之规 定，将盗窃罪和故意伤害罪进行并罚，应在三年以上决定执行的刑期。被告人梁某因盗窃罪被法院判处时没有彻底交代自己的罪行，说明其悔罪还不彻底，依法决定 执行有期徒刑三年三个月有才能体现司法正义和公正，才能彰显法律的惩治、教育、指引作用。而根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，缓刑的适用条件 应为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当 宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”所以本案中被告人梁某不具备 缓刑适用条件，不应再适用缓刑。