违法行为不应成立合同

违法行为不能成立合同，并不是合同成立而无效。合同行为是民事法律行为，而民事法律行为只能是合法行为，违法行为并不能成立合同。如按合同无效则必须先“双返”保护，然后再决定收缴，就会出现裁判与决定价值冲突问题。

【案例索引】

    一审：西安市长安区人民法院（2012）长民初字第03633号（2012年10月24日）

    二审：西安市中级人民法院（2013）西民一终字第00142号（2013）1月8日）

【案情】

    原告孙改琪，男，1963年3月19日出生，汉族。

    被告姚新院，男，1961年10月2日出生，汉族。

    原告诉称，自己经人介绍与被告谈成在被告担任组长的小组购买一院庄基的协议，自己遂先付给其庄基费2万元，说好2010年4月办好手续，被告至今未办理。自己要求退钱，被告以手续正在办理推诿。据此请求判令被告返还自己庄基费2万元，并要求赔偿损失3000元。

    被告辩称，原告经人介绍找自己要买庄基地，自己给其说明：房能盖，但手续须等到2010年4月可办。后原告给自己2万元属实，但属跑庄基经费。现庄基已划好，手续待办，表示不同意返还。

    一 审法院经审理查明，2009年7月，原告给在其浴池搓背的关粉红说，想在农村买一院庄基，看能否帮忙，关粉红遂回村询问时任组长的被告，被告表示能办。后 原被告见面商谈约定：一院庄基2.6万元，先付2万元，2010年4月手续办好后再付6000元。协议达成后原告当即给付2万元，被告出具收据。逾期后， 被告告知原告以其名义办理手续违法，须以本组村民名义办理，原告遂同意办至关粉红名下。后被告仍未能办理手续。原告遂起诉，要求返还2万元。庭审中，被告 要求扣除自己花费后同意退还，原告坚持要求全部返还，各执一词，调解无效。

【审判】

    一审法院认为，原告明知自己不是 被告所在组村民，无法正常申请庄基地并办理合法手续，仍企图通过被告的非正当行为购买；在明知办理自己名下违法后，仍同意办至关粉红名下希望变相购买，其 行为属故意违反《中华人民共和国土地管理法》的违法行为，其交易不受法律保护，要求返还，应予驳回。对被告的行为及所得应予民事制裁。故一审判决：驳回原 告诉讼请求。诉讼费375元，由原告负担。

    一审宣判后，孙改琪不服该判决，提出上诉：认为双方虽有违法行为，但属于以合法形式掩盖非法目的，应属无效，故应予返还，应支持原告诉讼请求。

    该案经二审调解，达成被告返还原告16000元的协议。

【评析】

    近年来，社会“关系风”盛行，许多明知法律禁止的事都可以通过“托关系”办成，如户籍迁转、上学就业、庄基审批等等，如果事未办成，就涉及费用返还法律应否保护的问题。本案就是其中诸多现象的一种案例。

    当 前，由于城市生活环境的拥堵污染，于是许多城市人向往农村生活，这也为许多农村干部非法倒卖庄基地提供了机会。庄基地是农村集体经济组织用集体土地划拨给 本集体经济组织村民永久性居住的土地，是农民的一种福利待遇。宅基地使用权是指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上建造、保有住宅及附属设施的权 利  。宅基地使用权可以流转，但须受一下限制：第一，受让人只能是本集体经济组织的成员，第二，农村村民一户只能拥有一处宅基，出让住宅后不得再申请宅 基地，第三，受让方的宅基面积不得超过标准 。综上所见，城市人无法在农村取得宅基地使用权。本案中，原被告购买宅基地的行为，明显违反我国《土地管理 法》第73条土地不得买卖的规定，属于违法行为无疑，问题是该违法行为导致双方合同约定无效，还是合同不成立？这决定原告所支付的2万元应否保护、以及制 裁收缴向谁收缴的问题。

    该案在评议中，一种意见认为原被告系以合同的合法形式掩盖买卖宅基地的非法目的，依照我国合同法第52条 (三)项规定，应确认无效，被告应当返还原告2万元。如果双方符合我国民法通则第61条第二款规定，应收缴原告2万元。另一种意见认为违法行为不能成立合 同，并不是合同成立而无效，因为合同行为是民事法律行为，而民事法律行为只能是合法行为，因此原告用于违法交易的2万元属于非法利益，不受法律保护，应予 驳回，而不是保护支持返还，至于2万元可直接向被告收缴所得。

    以上争议充分表现了在合同基础知识上的理解偏差，同时也表现出裁判行为与制裁行为衔接中的实际问题。试做如下分析：

    一．合同订立、合同成立、合同效力的区别

    合 同订立是缔约各方自接触磋商至达成协议的动态过程 ，是不受任何法律约束的原始客观状态。而合同成立意味着合同订立过程已完成，当事人就合同条款已经达 成，且法律已认可这种客观存在 。二者虽都是客观状态，但是否是法律认可的客观状态则不同，因此只有依法订立的合同才是依法成立的合同。合同效力是指已成 立的合同所产生的法律后果，即法律是否允许以及在多大程度上允许依当事人意思表示一致的内容在当事人之间产生法律拘束力 。合同成立与合同效力都是已得到 法律评价的状态，但区别是合同成立是法律对订立合同行为的评价，而合同效力是法律对合同内容的评价。由此可见，当事人订立了合同，并不必然成立合同，那些 认为合同订立就成立的观念正是模糊了二者的差别；依法成立的合同也并不必然依法生效，如法律、行政法规规定须办理审批、登记后生效的就是例证。另外，合同 成立是以行为人的意思表示为要素，因此属于民事法律行为 ，我国民法通则第54条明确规定，民事法律行为是合法行为，因此违法行为不能成立合同。通过以上 分析，违法订立合同与以合法形式掩盖非法目的区别自然就清晰了，前者是合同成立前的问题，后者是合同依法成立后的问题；前者是行为违法，后者是目的内容违 法；前者不存在掩盖的问题，后者是以掩盖为特征。

    根据以上分析，本案中，原被告就法律禁止事项为意思表示，已经违法，因违法行为订 立协议，不可能得到法律的许可，在法律上应视为合同不存在，即合同不能成立。不成立的合同就不会涉及效力问题。这就不难理解为什么合同诈骗中，合同只是诈 骗的手段而不认为合同关系存在，款物的退还是经过追赃程序而不是合同无效后的不当得利返还的道理。因此本案原告用于非法交易的2万元，应直接认定为非法利 益，不受法律保护，而不是按合同无效受不当得利返还的保护。如返还保护后再决定收缴，就会出现裁判与决定法律价值冲突的矛盾。

    二．关于是否决定收缴的问题

    首 先，我国审判权由法院行使，这就使法院具有了许多社会法律治理职能，不仅包括裁判行为，还包括制裁违法行为的决定行为。近年来，由于法官司法能动性和积极 性上出现了许多问题，法官只注重裁判案件而不注重法律治理已是普遍现象。法律治理除裁判行为本身外，更主要的手段就是对违法行为的制裁，通过严格制裁，以 达到修复社会法律秩序的目的。该案违法数额虽然不大，但社会现象较为典型，对法律秩序危害性较大，虽未造成实际后果，但双方违法意图恶意较大，因此完全符 合民事制裁的法律规定，应予收缴或处罚的制裁。

    其次，如果决定制裁收缴，那么收缴谁的?向谁收缴？原告将2万元交付被告，已经丧失 该款的所有权，如因非法而不受保护，那么只能是被告违法所得，故应直接向被告收缴。那些认为该款属于原告应返还原告后向原告收缴的观点犯了观念性的错 误，   事实上已为被告非法所得。还有观点认为，收缴结果上处罚只是使原告受损而被告无损明显不公平，其实，一是处罚是根据行为人违法犯意恶性大小作出 的，不存在民事主体地位上的公平，二是依法收缴后仍可对双方当事人依法决定处罚，三是原告受损的表面不公，不是因为决定处罚不公而是因为裁判不予保护。

    最 后，对违法行为制裁体现的是国家法律管理关系，当然不能适用调解原则。但是在一味强调调解率的环境要求下，二审将该案调解了结，虽然使当事人之间利益得到 平衡，但却使法律秩序遭受破坏；虽然使调解率得到提升，却使社会的一般教育作用大打折扣，如何使裁判案件与法律治理达致平衡，仍是司法者还需慎思的问题。