劳动法中劳务外包与劳务派遣的异同及规范用工形式的探讨

东莞塘厦律师获悉

在劳动法中，通常将劳务外包、直接用工、劳务派遣称为三种主要用工模式。劳务外包、劳务派遣是企业为提高效率而采用的用工方式，属于灵活用工的范畴。 《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用工单位以承包、外包等名义以劳务派遣方式使用劳动者的，按照本规定办理。为进一步规范用工形式，降低用工风险，现对劳务派遣和劳务外包进行分析。

1. 相似之处

劳务外包合同和劳务派遣合同在实际执行中很容易混淆，主要是因为这两类合同有很多共同点：

第一，合同通常是三方之间的，涉及双方对第三方（外包工）的工作安排；发包单位（用人单位）与外包工人之间不存在劳动关系。

二、合同中的资金流向是发包单位（用人单位）向发包单位（劳务派遣单位）支付合同价款，发包单位（劳务派遣单位）支付工资、奖金等报酬给外包工人。

三是外包人员在发包单位（用人单位）指定地点提供服务。

看看劳动争议的例子也证实，只有当外包工人处于发包单位控制的环境中时，才可能出现争议。

2、两者的区别

首先，合同标的不同。劳务外包合同的主体是服务，注重劳动成果；劳务派遣合同的主体是被派遣劳动者，重点是劳动过程。同时，就劳务外包而言，法律并没有规定发包单位提供的服务必须在特定的业务范围内。 《劳务派遣暂行条例》第三条：用工单位只能使用被派遣劳动者从事临时性、辅助性或者替代性工作。

二是结算方式不同。劳务外包合同以完成特定任务为基础，按照任务分解的节点进行结算。支付条件是签约单位是否完成相应的节点进度。劳务外包服务的结算标准为“工作量”和“项目数”；劳务派遣合同则以派遣工人的数量为基础，按固定的时间频率结算。支付条件为派遣工。是否向发包单位提供劳务。劳务派遣服务的结算标准是“劳动力”，即“从业人数”。

三是承包单位的独立性。劳务外包时，发包单位只能间接管理外包人员；即发包单位将情况报告给发包单位指定的经理，并请其解决。也就是说，发包单位是外包工管理的独立执行者。在劳务派遣的情况下，用人单位通常可以按照公司内部管理制度直接管理被派遣的劳动者。

四是劳动管理责任主体不同。劳务派遣模式下，员工按照用人单位的组织形式和工作时间安排进行工作外包单位，接受用人单位的管理。劳务外包模式下，外包企业不直接管理劳务承包单位的员工，工作组织形式、工作时间和内容由劳务承包单位自行安排和确定。

第五，资质要求不同。依照公司法设立的法人公司从事劳务派遣活动，必须依法取得行政部门许可。未经许可，禁止从事劳务派遣业务。劳务承包单位可以是法人、其他组织或者个人，法律对其业务准入没有限制。

第六，服务性质不同。为用人单位，劳务派遣公司提供劳务派遣人员；而劳务外包则为相对独立的项目提供全部劳务服务。

第七，劳动力需求不同。对于劳务派遣来说，用人单位需要的是派遣公司为自己提供约定数量的“派遣工”。至于派遣工完成多少工作，这与派遣公司无关。对于劳务外包，发包单位需要外包公司自行完成约定的“工作量”。至于承包商用了多少劳动力，这与发包单位没有实际关系。

八是就业范围不同。劳务派遣是指派遣员工为用人单位提供特定的岗位而非特定的项目，被派遣的员工通常只占相对独立项目的员工总数的一部分。劳务外包是为用人单位提供特定项目而不是特定岗位的外包员工，且外包员工应占整个项目员工总数。

第九，合同性质不同。劳务派遣签订劳务派遣合同，劳务外包签订劳务外包合同。根据服务的性质，协议的性质完全不同。在劳务派遣协议中，用人单位根据派遣公司提供的派遣工人数量结算费用，结算方式为“工人数量乘以单价”。在劳务外包协议中，外包单位根据承包商完成的工作量结算费用。结算方式为“工程量乘以单价”。

第十，管理角色不同。劳务派遣单位的员工接受用人单位的管理。即使管理者本人是派遣员工，他仍然代表和行使用人单位的管理职能。劳务承包单位的职工接受发包单位的管理，发包企业不参与发包单位职工的直接管理。

第十一，他们之间的关系不同。劳务派遣是三方合作关系，被派遣员工与派遣单位和用人单位均具有法律关系。用人单位应当与派遣员工就岗位职责、劳动纪律、奖金计算、安全生产、商业秘密保密等事项签订岗位责任协议。劳务外包只是发包方与承包方之间的关系。承包方与承包方员工之间不存在法律关系，无需签署任何协议。

第十二，适用法律不同。劳务派遣是用工形式，劳务派遣方、用人单位与被派遣劳动者之间的关系适用劳动合同法。劳务外包作为经营性服务项目，处理外包方与承包方之间的关系，适用民法典合同章的规定。

第十三，违法后果不同。在劳务派遣关系中，因工作原因给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用人单位必须依照劳动合同法的规定承担连带赔偿责任。在劳务外包服务中，外包方与承包商的员工之间不存在直接的法律关系。发包人除保证提供必要的安全生产条件外，无需对承包商的员工承担任何法律责任。

第十四，财务处理不同。在劳务外包活动中，承包人从承包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬；劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用人单位工资总额统计范围。

总之，劳务外包一般是根据劳务外包单位完成的工作量按照预定的用工单价结算，合同标的一般是“物”；劳务派遣一般按照派遣时间、费用标准以及约定派遣人数进行结算。合同的标的物一般是“人”。即劳务外包下，承包方购买“劳务”，而劳务派遣下，用人单位购买“劳动力”。

作者：齐艳华，博士经济学博士，贵州财经大学法学院教师，贵州北斗星律师事务所律师。

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