村民委员会成员私分土地征用补偿费的行为构成贪污罪还是职务侵占罪

【案情】
2008年至2009年间，被告人高传建伙同高永芝、吕武军、赵岩峰、王兴合利用职务上的便利，采取虚增本村青苗赔偿亩数和人口数的手段，从永煤集团骗取赔偿款171609元。然后从村委会账目上套出，将其中的108000元，以个人补助款的名义发给村两委委员和村民小组组长。其中被告人高传建、高永芝、吕武军、赵岩峰、王兴合每人分得赃款6000元。
【审判】
永城市人民法院经审理认为，被告人高传建、高永芝、吕武军、赵岩峰、王兴合身为村基层组织管理人员，利用职务之便，非法占有土地征用补偿费，其行为均构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。但被告人在犯罪后能积极退赃，有悔改表现，可以减轻或免予刑事处罚。根据各被告人的犯罪事实和情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人高传建犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。二、被告人高永芝犯贪污罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。三、被告人吕武军犯贪污罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。（上述三被告人缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）四、被告人赵岩峰犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人王兴合犯贪污罪，免予刑事处罚。六、对被告人高传建、高永芝、吕武军、赵岩峰、王兴合违法所得6000元均予追缴。
一审宣判后，五被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
该案在审理过程中，对高传建等五被告人的行为定罪主要有两种意见：
一是认为构成职务侵占罪。理由是：（１）高传建等五人均是农村基层组织负责人，不具备国家工作人员的主体身份，不符合贪污罪的主体构成要件；（２）从涉案资金性质和来源分析，土地征用补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，因农村土地属于集体所有，征地单位永煤集团给付的土地征用补偿费用属于村委会集体财产，如何分配应是村里自己内部事务，不能算作是政府行为。高传建等五人是村基层组织工作人员，利用职务之便，侵吞集体财产，符合刑法第271条之规定，应定职务侵占罪。
二是认为构成贪污罪。理由是：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。高传建等五人作为村基层组织管理人员，利用职务上的便利，非法占有土地征用补偿费，构成贪污罪。
笔者同意第二种意见，应定高传建等五人构成贪污罪，理由是：
一、贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。二者犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财产，职务侵占罪的犯罪对象是本单位集体财产；犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，职务侵占罪的主体是上述贪污罪主体范围以外的公司、企业或者其他单位的人员；客体不同。贪污罪的客体是公务职务行为的廉洁性和公共财产；职务侵占罪的客体是职务诚实信用和本单位财产。
二是正确适用上述法律规定，关键是如何理解“协助人民政府从事下列行政管理工作”这句话的含义。笔者认为，首先要有各级人民政府的授权或委托，才能谈到“协助”；“从事行政管理”，是指对依法上缴、收缴、领取、发放、分配、经营和收益的上述法定七种事项的款物从事的行政管理，在此过程中，村干部利用职务之便将上述款项占为己有的行为，即涉嫌贪污。需要说明的是，在最高人民法院的有关司法解释中，对村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为并未定贪污罪，而是定为职务侵占罪。因为如果村委会成员只是从事了集体组织的事务，在管理集体的财产过程中侵吞集体财产，因为此时他们的地位显然不是国家工作人员，当然不会构成贪污罪。
三是认定高传建等五人的行为构成职务侵占罪还是构成贪污罪，焦点在于五被告人在领取、保管、分配土地征用补偿费用的行为，是否属于协助人民政府行使行政管理的行为？如果是协助人民政府行使行政管理职权,就是贪污罪,否则就只能定职务侵占罪。本案中，五被告人侵占的是永煤集团补偿给失地农民的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，所涉土地均为政府统一征收，征用补偿费用也是由政府统一发放至村委会的，村委会有协助人民政府行使行政管理职能，妥善保管、分配土地征用补偿费用的义务。高传建等五被告人虽然身为村基层组织管理人员，但其在协助人民政府保管、分配土地征用补偿费用过程中，利用职务之便，非法占有土地征用补偿费用，其身份已延伸为“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，故应以贪污罪定罪量刑。