公司设立阶段常见纠纷裁判规则与避坑指南

东莞塘厦律师获悉

本文以有效判决为研究对象，梳理公司设立阶段常见的纠纷裁决规则，结合司法实践，征求各方意见，总结出“避坑指南”，以飨读者。

一、公司设立纠纷概况及案由判断

（一）公司设立概况及争议原因

公司设立是指公司发起人按照法定条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取并完成的法律行为。广义的公司设立还包括设立前对公司主体资格的认定、设立时各方权利义务的约定、设立时的实质性和程序性要求等问题。

在公司设立过程中，发起人对公司设立的共同意向表达是公司设立的基础。当当事人对公司设立合同的理解不一致时，公司发起人、设立中公司、外部债权人和其他利害关系人之间就会产生冲突。经常会出现各种法律纠纷。

此类纠纷属于《民事案件案由》中的第三级案由，编号为245件，是《公司法》在公司设立阶段为发起人和其他股东提供的重要权利救济。案由反映了案件所涉民事法律关系的性质，是当事人纠纷所涉法律关系性质的概括。在民事案件审查阶段，人民法院可以根据原告诉讼请求所涉及的法律关系的性质，确定个案相应的案由[1]。

（二）如何认定公司设立纠纷的原因

人民法院受理民事案件后，经审理发现被诉当事人之间的法律关系与实际纠纷中的法律关系不一致的，人民法院在结案时应当变更案由。根据法院查明的当事人之间实际法律关系的性质而定。 。

典型：

海南省高级人民法院（2012）琼民二中字211号民事判决书

裁判总结：

公司发起人达成设立公司协议是认定公司设立纠纷的前提条件。当事人就合作关系达成一致的，不应认定为公司设立纠纷。

协议类书面文件效力的认定不应仅限于协议名称。应根据协议的法律实质来判断其是否具有设立公司的目的。

案例分析：

本案中，双方基于自身利益和协议内容提出了完全不同的观点。海南省高院最终详细分析了该协议的性质，认为公司发起人同意设立公司是认定公司设立纠纷的前提条件。当事人就合作关系达成一致的，不应认定为公司设立纠纷。公司设立纠纷的原因，应当根据发起人签订的设立协议的目的来认定。

现阶段，司法实践对“穿透式审判思维”已基本达成共识，法官将努力摆脱表象迷雾，探究当事人的真实目的。这种审判思维也给当事人和律师带来了很大的挑战，如何将其作为维权的利器或者辩护的坚强盾牌，值得纠纷各方深入思考。

避免陷阱指南：

签署协议时，保荐人必须明确协议的性质，特别是协议的具体内容、真实目的以及即将或已经发生的履行情况。

对于协议包含多项内容的情况，可以合理使用“鉴于该条款”来明确协议目的。条款一般是指合同开头的叙述性条款，其中最常见的是目的条款。

目的条款通常发挥三个作用：帮助解释合同的目的；在发生根本性违约的情况下，它们有助于保护双方的法定终止权；它们有助于确定预期利润损失。

2、创始人同意设立及设立行为的影响

创始人同意设立公司或签署公司设立协议，这往往是设立公司、创业的起点。 “设立中公司”是指为履行设立公司所需的行动而存在的组织。从时间上看，自公司章程或设立协议签署之日起，至公司营业执照颁发之日止[2]。

公司设立必要行为是指公司法规定的为设立公司的直接目的、为公司设立创造必要条件而实施的法律上和经济上必要的行为[3]。

对于公司的协议设立行为，实践中常见的争议主要有以下三类。

（一）公司设立合同的有效性和终止

在公司设立过程中，发起人共同表达的设立公司意向是公司设立的基础。当当事人对公司设立合同理解不一致时，往往会产生严重的分歧。

典型：

最高人民法院（2021）最高民民裁定第4983号

裁判总结：

只要设立公司合同的主要条款明确，合同形式完整，双方都按照合同履行了部分义务，即使存在被诉公司未取得合同等问题名称核准、注册资本金额、出资期限等，可以在后续履约流程中履行。完善不会影响设立公司合同的有效性。

用于投资的土地、房屋是否被查封，或者房产证是否已核发，均不足以阻止双方完成投资。未能在约定时间内取得全部土地并完成全部新厂房建设，并不是双方设立公司合同终止的必然原因。

案例分析：

虽然设立公司是一个复杂、动态的过程，但设立公司意向的表达可以根据合同的基本规则来判断。在没有合同无效、解除或者撤销的情况下，如果合同没有达成，公司将承担违约责任，而不是被视为无法实现公司设立合同。

在本案中，最高法院详细讨论了当事人应当如何理解设立公司的意思表示，如果设立公司的情况包括出资情况不齐全，不足以使合同成立。设立将被终止的公司。

避免陷阱的指南：

协议是基于双方真实意思表示而形成且内容不违反法律、法规的强制性规定的，为有效协议。发起人双方对公司设立失败都有过错的，双方应当根据过错程度承担相应的责任。

如果发起人对公司的设立存有疑虑，特别是设立中的公司拟作为合作项目的载体，建议各方在合同中详细约定，明确约定终止合同的条件以及违约责任。

（二）保荐机构投资权益受到侵害时的维权思路

公司设立过程中，其他发起人恶意转让、挪用出资份额。被侵权发起人是否可以主张侵权人在公司成立成功后返还股权，出资份额是否可以追回，请参见本案。

典型：

最高人民法院（2015）民56号民事判决书

裁判总结：

尽管公司尚未成立，但发起人有权对未来将成立的公司进行投资。发起人因转让他人所持股本损失全部，其利益受到损害的，有权要求侵权人承担侵权责任。公司成立后，发起人的出资股权不一定转为股权，故不能支持返还股权的请求。

因公司成立后，注册资本和股东出资发生重大变化，原出资额所代表的权利已行使，不能返还或恢复原状，应按原出资额补偿。折扣。在贴现补偿的基础上，补偿中包含的投资股权损失包括直接损失和间接损失。直接损失是公司设立期间应取得的财产的损失，应取得的财产可能产生的投资收益应视为间接损失。

案例分析：

成立中的公司与成立成功的公司虽然存在连续性，但并不完全等同。前者只是一家待成立的公司。公司成立前，具有合伙企业性质，投资者享有投资权；后者是在已经成立的公司中，股东享有股东权利。当投资者在公司成立后未成为公司股东时，原始出资额不一定在公司成立后转为股权。

公司设立过程中，其他发起人恶意转让、挪用投资股份时，侵害的是设立中公司的投资权益，而非设立后的公司股权，故股权返还显然不予支持。同时，由于公司已经设立，注册资本和股东出资发生重大变化，原出资额所代表的权利已经行使，无法返还或恢复原状，因此可以给予补偿只能以折扣价制作。

避免陷阱指南：

在公司设立过程中，发起人之间的协议并不“公开”。发起人的投资权、股权被其他发起人恶意转让或者侵占的，可以向侵权人主张相应的侵权责任。但造成的损失难以挽回，被侵权发起人在公司成立后无法再要求返还股权，只能获得折扣赔偿。

公司设立期间，各发起人应当妥善保管各自的公章或相关投资文件、合作协议文件，不得将空白的股东会决议、协议等加盖公章或者签名的文件交给其他发起人。一旦发现侵权行为，主办方应及时采取法律措施积极应对，避免损失进一步扩大。

（三）发起人协议、公司章程效力争议

公司成立之初，发起人往往会签署股东协议，约定公司的设立、治理等事项。原则上，全体股东签署的协议应承认其有效性，包括对公司本身的约束力[4]。

公司成立后，由股东制定公司章程，股东协议中的有关条款可以被公司章程吸收或者涵盖。然而，公司章程的效力并不意味着股东投资协议必然无效[5]。

典型：

上海市第二中级人民法院 (2012) 上海市第二中级人民法院民事判决书第4号（商）终字第65号

裁判总结：

公司成立后，股东投资协议的效力不自然终止或者被公司章程的效力所取代，除非该协议被修改、变更、终止或者与公司章程的内容相冲突。但在具体案件的司法程序中，两者的证据和适用对象不同，不存在两者孰优孰劣的问题。

股东投资协议并不因公司成立而终止。公司完成工商登记设立后，全体投资者共同签订的股东投资协议仍具有法律效力。只要不违反法律强制性规定或与公司章程规定相冲突，对全体承包投资股东均具有法律约束力。和约束的有效性。

案例分析：

从本质上讲，股东投资协议与公司章程是投资者形成的两种本质不同的安排。两者之间的法律关系应当是并行的，而不是先后的。投资者签署的股东投资协议不仅调整公司成立前的事项，而且调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利和义务。股东投资协议实际上承担了公司的责任。公司章程之外的监管协议的职能。

避免陷阱指南：

首先，制定股东合作协议和公司章程时应有不同的优先顺序。股东合作协议可以约定整个股东合作过程中的所有事项，包括公司设立阶段、经营阶段、终止和解散阶段等，形式上更加灵活，更注重股东权利和义务的分配。内容。公司章程应当按照公司法有关规定，重点规定公司的股权结构和治理机制，涉及公司股东和高级管理人员的切身利益。

其次，应作出明确规定，尽量避免股东协议与公司章程发生冲突。未约定申请顺序的，股东合作协议内容与公司章程发生冲突的，原则上以公司章程内容为准。当两者发生冲突时，股东合作协议只能约束签署协议的股东，不能约束协议外的第三方。

三、公司设立期间的职责和利润分配

设立公司需要与社会产生各种经济联系，主要是为设立公司而进行的各种交易，涉及设立公司与第三方之间的权利、义务和责任。实践中，可能会出现以下常见问题和争议。

（一）公司设立期间交易的责任

我国《公司法》规定了公司的设立程序和方法。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）规定了发起人对外签订合同的责任。规定。

典型：

最高人民法院（2013）民212号民事判决书

裁判总结：

发起人以自己的名义签订设立公司合同，合同对方要求公司成立后与发起人及其他发起人承担连带责任的，公司未确认的公司成立后签订合同，并不实际享有合同权利。或履行合同义务，合同的相互关系不能被破坏，公司不承担合同责任，公司其他发起人也不承担合同责任。

案例分析：

第一，公司因故未成立，且发起人无过错的，发起人应当按照约定的比例分担责任；没有约定责任比例的，按照约定的出资比例承担责任；没有约定的，按照约定的出资比例承担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额承担责任。因过错导致公司不成立的，其他发起人可以主张过错方承担公司设立所发生的费用和债务。

其次，公司成立时，要区分合同是以谁的名义签订的。保荐人以自己名义签订合同的，合同相对人有权选择由保荐人承担责任还是由公司承担责任。发起人以公司名义签订合同的，公司成立后，由公司承担合同责任。

避免陷阱指南：

1.明确谁承担责任

发起人签订设立公司合同时，首先应当明确合同责任是由发起人自己承担，还是公司成立后由公司承担。合同责任由本人承担的，以本人名义签订合同；合同责任由公司承担的，以公司名义签订合同。

2. 请注意，选择权在于交易对手

发起人以自己的名义签订设立公司合同。即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任，选择权仍属于合同对方，可以选择由发起人代替公司承担合同责任。

3、可签订补充协议

发起人以自己的名义签订合同以设立公司。如果公司成立后希望公司承担合同责任，可以通过合同对方、发起人与公司签订补充协议，明确公司享有合同权利、履行合同义务。

（二）公司设立期间产生的利润如何分配

《公司法解释三》第四条规定，公司不能设立时，发起人应当按照出资比例??承担设立阶段的债务，但没有规定公司产生的利润如何公司设立阶段所设公司的经营活动应当进行分配。 [6]。

典型：

陕西省高级人民法院（2012）陕民财字第00010号民事判决书

裁判总结：

根据权利义务一致的法理和民法公平原则，公司设立阶段的债权分配应当受所适用的债务义务约束。发起人有权按照出资比例??分配公司设立期间经营活动所产生的利润。

案例分析：

虽然我国《公司法》对于公司设立失败后发起人撤回投资并无明确规定。按照法律不禁止而是允许的原则，按照交易规则和商业惯例常识，应当允许发起人在公司设立失败后请求撤回出资。

设立公司实际从事生产经营并盈利的，发起人有权参与利润分配，并按照有关债务义务的规定办理。

避免陷阱的指南：

由于公司设立过程可能需要较长时间，期间可能产生利润，公司发起人可以在公司设立阶段在发起人协议中预先约定利润分配、债务负债比例等，以避免纠纷。

4. 设立缺陷的补救措施和设立失败的后果

“曲终人散”，公司成立失败，赞助商分道扬镳，必然导致相关费用清算或损失甚至纠纷。实践中经常发生的纠纷如下。

（一）公司设立形式与实质之争

正在成立的公司可以形象地称为“胎儿公司”。一般情况下，成立后会转型为“公司”，即公司[7]。

一般情况下，公司是否已经注册就足以判断公司是否设立成功。现实总是很复杂。当发起人之间的合作出现冲突以及注册错误时，公司是否成立的判断就会出现挑战。

典型：

最高人民法院（2019）最高民民裁定第186号

裁判总结：

公司的设立应当根据工商档案综合确定。网上注册信息与当事人约定不一致的，不足以否认该公司未按照当事人约定设立。

应查明公司是否实际按照当事人的约定开展民事活动，工作内容、目的和结果是否有利于涉案项目的利益。如果该公司实际上是当事人协议设立的公司，无论其名称或工商注册信息，均不影响该公司设立的事实。

案例分析：

在复杂的商业社会中，总会产生各种各样的纠纷。但无论何种争议，都应坚持还原事实的原则，重实质轻形式，穿透式解决争议。

最高法院从形式和实质两个角度详细讨论了判断公司是否成立的标准。推理充分，逻辑清晰。对于公司法领域的其他问题也值得借鉴。

避免陷阱指南：

发起人在设立公司过程中，必须注重对“设立中公司”相关信息的详细约定，准确界定哪些行为是“设立公司的必要行为”，以便区分相应的行为。责任。

除了关注工商注册信息与营业执照或工商档案的一致性外，还需要关注公司（筹建中）的内容是否为项目相关工作，是否工作内容、目的和结果是为了所涉及项目的利益。

（二）冒充股东申请注销设立登记

在信息频繁泄露和行政机关正式审查的背景下，冒用受害人身份信息注册公司的情况时有发生。

然而，在实践中很难确定受害人对冒充行为是否知情。一方面，被冒充者需要提供证据证明其身份信息（如身份证）丢失或借给他人，包括警方挂失、公安局出具的证明等.，证明身份证确实丢失或被非法使用。 。另一方面，被冒充方必须提供证据，包括成为股东的动机、财务能力、是否实际出资、是否参与公司经营管理、是否行使股东权利、是否参与公司股权转让等。股利等，并综合各种因素来证明其身份。不知不觉中就被人利用了。

典型：

江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行中719号行政判决书

裁判总结：

在申请注销公司登记案件中，利害关系人有充分证据证明确实存在冒用身份信息登记公司行为，工商登记机关不予纠正的人民法院在诉讼过程中，应当综合考虑违法行为对现实的影响；情节严重的，如利益受到侵害的程度、受害人是否知情或者追认、社会危害程度、是否成立等。登记法应予撤销。

撤销公司设立登记的判决，具有否定公司民事主体资格的效力。因此，行政判决应当仅对工商登记机关设立登记的错误部分进行判断，而不宜作出否定公司法人资格的撤销判决。

案例分析：

身份被冒用的受害人可以选择申请注销公司登记，以维护自己的权益。然而公司设立，公司撤销登记程序是对公司登记行为的根本否定。不仅会导致公司法人资格被取消，还会危及交易安全和法律秩序的稳定。可以说是两败俱伤。因此，取消公司注册并不是最好的选择。

本案仅撤销被冒用身份的法定代表人和股东的登记，以在判断被诉登记行为的合法性与维护相关当事人的利益之间取得平衡。

避免陷阱指南：

受害人在不知情的情况下莫名成为股东、法定代表人等，不仅严重侵犯了受害人的合法权益，还给受害人的生活、工作带来了困扰。一旦发现“股东”或“所属法人”应尽快维权。

应增强个人??信息保护意识。身份证作为个人最重要的身份证件，应妥善保管，不得轻易转借他人。如果您在日常业务往来中需要个人身份证复印件，还需要明确注明复印件用途。

（3）公司设立失败时实际损失的确定

是否可以要求其他发起人承担公司设立期间发生但尚未实际清偿的债务？公司倒闭的情况下，设立费用和损失该如何具体认定和判断？

典型：

最高人民法院（2015）民第90号民事判决书

裁判总结：

公司未能设立的，发起人分担公司设立过程中发生的费用和损失的前提是实际发生了损失。如果没有损失或者损失与公司设立无关，则不需赔偿损失。

发起人无权代表债权人就公司设立失败所造成的损失主张赔偿。发起人尚未向债权人清偿损失，因此不可能发生所谓的实际损失。

案例分析：

该案文件被评为2015年度最高人民法院十大优秀裁判文书之一，是处理类似公司发起人责任纠纷的参考案例。

在处理公司破产纠纷等案件过程中，最常见、最核心的问题是如何合理确定发起人的责任。

公司设立费用或损失必须是实际发生并支付后才能申请索赔，否则将不予支持。担保人不应代表债权人支持索赔。

避免陷阱的指南：

当律师处理与公司建立费用和损失分配有关的问题时，他们应注意证据和盘问的产生。损失实际发生的是否取决于证据是否支持。证据可用于恢复是否发生损失，以帮助法官找出事实。

4. 结论

“公司历史”一书指出：“有限责任公司是当今世界上最伟大的发明。”如果您仔细考虑一下，它实际上并不是夸张的。作为主要和最重要的经济运营商，该公司与建立社会和经济发展的公司是密不可分的。

“一开始不要匆忙。”在建立公司并参与投资和运营时，当我们遵守公司法规并尊重“公司法中的合同自由”时，我们还需要确定常见的风险并避免陷阱。

参考：

[1]最高人民法院的研究办公室：“理解和应用新的民事诉讼规定”，《人民法院出版社》。

[2]“江苏省高级人民法院就申请公司法律（审判）案件审判的几个问题的意见”

[3]毛朗哈瓦：“司法申请和审判实践”，法律出版社。

[4] Xu ：“组织规则的本质和界限 - 关注会员合同与商业组织之间的关系”，“法律研究”。

[5] Chen ：“股东协议与公司章程之间的几个法律问题的比较研究”。

[6]“最高人民法院就上述公司法律适用公司法律的几个问题的规定（3）”第4条如果由于某种原因没有建立公司，则债权人要求全部或一部分发起人支付公司成立所产生的费用和债务。人民法院应支持那些承担共同赔偿责任的人。部分发起人依照前款规定承担责任，请求其他发起人分担责任的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任比例分担责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。没有约定责任比例的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的出资比例分担责任；出资比例没有约定的，按等额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未能设立，其他发起人主张承担设立费用和债务的，人民法院应当根据过错方的责任范围确定过错方的责任范围。的错。

[7]毛：“成熟公司的本体论”，人民出版社。

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